Análisis de caso de Competencia Económica, la COFECE protegiendo al Sector Salud
Análisis de las pruebas utilizadas en la colusión en licitaciones públicas de compra de medicamentos para el IMSS
En el año 2006, la ahora extinta Comisión Federal de Competencia inició con fundamento en el Artículo 30 de la LFCE vigente en dicho año una investigación de oficio por la posible comisión de colusión en licitaciones celebradas por el IMSS para la compra de insulina, sueros y soluciones electrolíticas, determinando una vez agotado el procedimiento la responsabilidad de los agentes económicos por la comisión y participación directa en la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9, fracción IV de la LFCE vigente, imponiendo las sanciones correspondientes a las personas morales y físicas involucradas. La síntesis de las pruebas utilizadas por la Comisión para determinar lo anterior es la siguiente:
a) La evidencia económica de la existencia del acuerdo entre los agentes económicos, para la concertación de las ganancias derivadas de las licitaciones. En este caso se analizó como prueba las documentales consistentes en las posturas de participación en las diferentes licitaciones por parte de los agentes económicos, prueba que considero idónea para demostrar la práctica imputada, ya que se descubrió la similitud entre las posturas para ganar y para perder entre los competidores durante el periodo investigado (1 de Enero del 2002 al 9 de marzo del 2009), la alternancia de las mismas posturas para ganar o para perder, los altos márgenes de ganancia obtenidos (ya que de una simple comparación de los precios vigentes en el mercado con los contenidos en las propuestas de las licitaciones se puede determinar las ganancias ilegales por los sobreprecios), la clara existencia de barreras de entrada y finalmente la consolidación de las licitaciones realizadas por el IMSS; esto en cumplimiento del Artículo 33 fracción d) de la LFCE vigente al momento del procedimiento de investigación, así como en relación con el artículo 34 Bis del mismo ordenamiento que indica que la ley supletoria será el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), por lo que los documentos privados son reconocidos como medios de prueba (artículo 93 f. III CFPC), así como también relacionado con el artículo 203 del CFPC los documentos privados prueban los hechos contenidos en ellos, sólo en cuanto sean contrarios a los intereses de su autor, representando manifestaciones unilaterales de la voluntad de los agentes económicos que demostró la existencia del acuerdo entre los mismos.
b) La existencia de medios y canales de comunicación, ya que los empleados de los agentes económicos involucrados en las licitaciones asistían a las reuniones del a Comisión de Abasto de la CANIFARMA. Considero que a pesar de ser una prueba indirecta, es suficiente e idónea para demostrar la comisión del ilícito por parte de los agentes económicos, ya que adicionalmente fue valorado y considerado el registro de llamadas telefónicas entre distintos empleados de las empresas involucradas; por lo que la Comisión en cumplimiento del artículo 33 fracción d) de la LFCE vigente en dicho momento, así como en relación al artículo 93 fracción V del CFPC, de una simple inspección judicial puede determinarse la existencia de la circunstancia a probar, ya que la misma no requiere de conocimientos técnicos especiales (artículo 212 CFPC), por lo que es válido darle valor a dicha probanza.
c) La utilización precisamente de los canales y medios de comunicación referidos anteriormente, lo que acredita que existió comunicación directa entre los directivos de los agentes económicos involucrados; de nueva cuenta, considero que si resulta una prueba idónea, ya que en cumplimiento al artículo 33 fracción d) de la LFCE vigente en dicho momento, la Comisión descubrió en base a pruebas indirectas que en periodos cercanos a la entrega y apertura de sobres con las propuestas técnicas y económicas de las licitaciones públicas realizadas por el IMSS, los agentes económicos incluso incrementaban sus comunicaciones, lo cual puede demostrarse con una simple inspección judicial a los registros telefónicos de los mismos, prueba válida de conformidad con el artículo 93 fracción V del CFPC, por lo que al no ser una inspección que requiera conocimientos técnicos especiales (artículo 212 CFPC) es válido otorgarle valor probatorio para efectos de la resolución.
Finalmente, es de resaltarse que las colusiones cometidas por carteles son actos ilícitos difíciles de demostrar, ya que en principio los agentes económicos involucrados por lo general tratarán de ocultar y/o destruir cualquier medio probatorio que pudiera vincularlos a la comisión de dicho ilícito. Sin embargo, la Comisión, aún con la escasez de pruebas directas, mediante un análisis de pruebas indirectas que adminiculadas entre sí demostraron precisamente la responsabilidad de los involucrados, logró mediante el análisis de las pruebas idóneas anteriormente analizadas demostrar la comisión de conductas anticompetitivas en base a lo dispuesto por el artículo 197 del CFPC; por lo que la facultad de realizar un análisis de pruebas indirectas que puedan ser adminiculadas efectivamente resulta una herramienta de gran valor para la efectividad de las investigaciones realizadas por la Comisión, en cumplimiento de lo dispuesto por la LFCE, que le permiten identificar y sancionar conductas anticompetitivas.